“典”评侵犯知识产权犯罪之七：侵犯商业秘密罪中的“损失”

前面我们谈过侵犯商业秘密罪的入罪门槛从“硬性结果型”，调整修改为“灵活情节型”。这种调整会引发入罪门槛的不明确，对于辩方来说是不利的。后果型，直接以损失额为标准，简单明确，情节型需要司法解释列举，即便如此，也往往会有兜底条款，标准的伸缩性明显比结果型大，实践中难以把握，控辩审三方会各执一词。目前，在新的司法解释还没有列举情节严重之具体情形的情况下，实务中，权利人的损失数额仍然是定罪量刑的主要依据。

行为人实施侵犯商业秘密的具体行为在整体上可以分为三大类，第一类是合法获得主体的违约型，第二类非法获取主体的侵权型，第三类是二手型。损失的计算，区分权利人是否产生了实际损失，以及尚未产生实际损失。区分行为类型和权利人是否产生实际损失的实务价值在于计算损失时对应不同的口径。

根据2020年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，已经被非法披露和使用的商业秘密，“链接”着利润损失，尚未被非法披露和使用的商业秘密，“链接”着许可使用。我的记法是：采用违约的方式，只获取还未披露、使用时，由于获取途径之合法，所以不计算损失，也即损失为零，已经披露、使用的，以权利人利润损失为标准计算损失；采用侵权的方式，虽获取但还未使用时，此时权利人的利润尚未产生损失，以合理许可使用费用为标准计算损失，已获取且已经披露、使用的，以权利人利润损失与合理许可使用费用取数额较高的计算。二手型，必须是披露、使用才构成犯罪，必然以权利人销售利润损失标准计算。

此处，需要特别指出的是，由于侵犯商业秘密罪并不要求必须以营利为目的，因此无论是违约型还是侵权型还是二手型，获取后的“毁损”也构成该罪，比如技术秘密被恶意公开，或者经营信息载体被毁损且不能恢复，这种情况下的损失，以商业秘密的商业价值评估为准，评估可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定，伸缩性比较大，所以，在辩护律师看来，毁掉别人的商业秘密是非常危险的行为，面临的刑期也较重。

侵犯商业秘密这个罪名虽然复杂，但实践中控辩双方主要纠缠的也就只有三大块，一是商业秘密是否存在，这一块主要集中在是否为公众所知悉，保密措施的有无，商业价值的有无；二是区分侵犯商业秘密的行为种类有“侵权、违约、二手”三种，这一块涉及到损失的计算口径，涉及到“二手”的明知，辩方是需要注意并掌握的；三是举证责任，辩方不承担证明被告人清白的责任。

讲到这里，我们可以发现申请专利和保密对于权利人保持竞争优势，可以说各有利弊。以前面说过的吉列公司申请22个专利保护“传感器型剃须刀”技术为例，这些技术被以申请专利的方式公开，其弊端在于即使别人未经允许使用了这些技术，吉列不能追究侵权人的刑事责任；但，如果吉列公司不申请专利，将这个技术作为商业秘密，则，其他公司可以通过反向工程破解“传感器型剃须刀”这一技术，那么，吉列公司将失去“传感器型剃须刀”的竞争优势，一旦其他公司申请了专利，那么吉列公司不仅会失去“传感器型剃须刀”这一技术的专有权，而且还会失去扩大该项技术使用范围的自主权。

好的，侵犯商业秘密罪讲到这里已经接近尾声了，我们刚才提到了“反向工程”，我们下一期谈“反向工程”。